【作者：岳敬飞 袁克成】

　　法律界人士认为，选择管理者是股东法定权利，公司章程不得任意限制和剥夺

　　随着全流通时代的来临，上市公司控制权争夺战愈演愈烈。作为上市公司控制权最高点的董事会，成为收购与反收购搏杀的主战场。

　　今年3月16日，中国证监会颁布了新的《上市公司章程指引》，要求上市公司按照该指引在最近的一次股东大会上修改章程。一些股改后股权结构相对分散的上市公司，感觉到了被收购的气息。这些公司以此为契机，通过在修订的公司章程中置入反收购条款，达到狙击潜在并购方的目的。

　　本报记者通过对最近几个月来有上述“修宪”举动的上市公司的观察和分析，发现在修订章程时，这些上市公司都有一个偏好：在董事提名权上作文章，以限制潜在并购方获得控制公司的话语权。

　　以昨日公告了修订章程议案的海南一家上市公司为例，该公司修订后的章程第82条，对董事提名的方式和程序作出如下规定：“在章程规定的人数范围内，按照拟选任的人数，由连续18个月以上单独或合并持有公司发行在外有表决权股份总数5%以上的股东按持股比例提出4 名非独立董事建议名单；由公司董事会、监事会、连续18 个月以上单独或者合并持有公司已发行股份1%以上的股东提出3 名独立董事候选人建议名单；由公司经营管理层提出1 名非独立董事建议名单。提交公司董事会提名委员会进行资格审查。”

　　该公司的上述做法，不仅限制了董事提名人数，而且明确列出了独立董事和非独立董事的提名机制。同时，通过“股东持股数和持股时间条款”，限制可提名董事的股东范围，收购方实施收购行动后一年半内，是不可能占领董事会的。

　　另有内蒙古地区的一家上市公司在其今年2月公布的章程修订稿中第88条规定：“董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之十以上，且持有时间270天以上的股东也可提出候选人提案，每一提案至多可提名不超过全体董事、全体监事各三分之一的候选人名单。”这家公司的做法，在股东持股数上，超越了上述海南公司，同时也加入了持股时间限制。

　　还有山东一家上市公司，其今年3月公布的章程修订稿（第107条）显示：“董事、监事侯选人由持有或者合并持有公司发行在外的有表决权股份总数的5%以上的股东单独或者联合提名，每一提案至多可提名不超过全体董事、全体监事各1/3的候选人名额。董事会提名的人选亦可作董事、监事侯选人；由上届监事会提名的监事人选亦可作监事侯选人。”

　　目前，上市公司在章程中就“股东提名董事人数等方面”加入限制条款是否合法，在理论界和法律实务界尚存很多争论。上海市律师协会会长、国浩律师集团首席执行合伙人吕红兵律师认为，选择管理者的权利是公司法赋予公司股东的一项法定权利，非依法律规定，任何人不得以任何方式加以限制和剥夺。董事的提名权是股东选择管理者权利的一个重要内容，亦属强制性规范，公司章程无权另作安排。