一份“外资并购新规”草案，通过各种渠道在业界迅速流传，如一颗“深水炸弹”，掀起轩然大波
“深水炸弹”
“忙疯了！明天一天就要签两家风险投资的交易合同！大家都在拼命地加速——加速谈判，加速签署文件，加速设SPV(特殊目的公司)，加速让VC和PE们(国际风险投资和私人股权投资)的钱投进来，加速close deal(完成交易)。外资和国内公司互相让步，原来不妥协的事情都开了绿灯。”
刚进8月，一位专门从事风险投资法律业务的资深律师如是向《财经》记者描述近几周的工作状况，焦虑与疲惫之情溢于言表——这一切，都是为了与商务部一份文件的出台抢时间。
由商务部起草的《外国投资者并购境内企业规定》(下称并购新规)的各个版本，最近正通过各种渠道在律师界、外资投资机构和中资企业中迅速流传，并犹如一颗“深水炸弹”，立刻掀起了轩然大波。
表面看来，这一新规只是针对2003年外经贸部、国税总局、工商行政管理总局以及外管局四部委发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(下称《暂行规定》)的一次修正，但它却面对着较2003年远为复杂的经济环境。
近年来，从金融业、机械工业的中国国有大型企业的战略引资，到蒙牛、无锡尚德等民营企业的私募，外资都因其投资规模大和回报率高等特点，引起了国内的广泛争议。以凯雷、华平、新桥等私人股权基金为代表的融资并购模式，更是引发了经久不息的震动。
商务部此次酝酿的“并购新政”，也是诸多相关政府部门对新并购潮做出的第一次正面回应和规范，因此一开始就备受瞩目。发改委有关部门此前已提出，目前国内对外资并购的法规并不完善，需要修改；但最终还是处于风口浪尖上的商务部率先出手，进行了大刀阔斧的政策调整。
兹事体大，商务部在业界作广泛征询，数易其稿。商务部条法司一位官员告诉《财经》记者，这一新规已酝酿一年有余，采纳了许多市场人士的意见，最终出台的版本已经比原来有较大改变。目前在市场上广为流传的，是“630稿”和“713稿”，两者相差不大，已接近定稿。
一位商务部官员称，“713稿”已经商务部部长办公会通过，“不会再大改了。”
尽管并购新规草案何时出台尚无明确的时间表，但任何风吹草动，都会令业界神经格外紧张。8月3日，商务部条法司一位参与草案起草修改的技术人员告诉《财经》记者，“外资并购新规”作为部门规章，并不需要走太多的程序，“要出台的话，应该用不了一个月”；但何时出台，恐怕还要看时机。
新规之变
“与《暂行规定》相比，并购新规草案的条款多出了一倍，有不少创新的规范，体现了商务部在新形势下完善监管的思路。从流程的角度看，条文也已经比较细致，可以看出其力求可操作性的努力。”一位律师如是评价。
较之《暂行规定》，新规草案的主要变化在于，一方面对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查；另一方面也试图对外资并购的操作环节，特别是对SPV(特殊目的公司)的设立、跨境换股等技术细节，进行了更为细致的规定(参见“外资并购新规草案要点”)。
显然是出于对“外资抢夺中国战略企业控制权”、“国有资产贱卖论”等近来甚嚣尘上的言论的回应，新规草案特别突出了对外资并购对象的约束，称对于行业主导企业、拥有驰名商标或中华老字号、职工人数超过2000人的境内企业的实际控制权转移的，或者可能存在其它影响国家经济安全因素的外资收购，都必须向商务部进行申报。
这意味着，此规定基本将稍具规模的外资收购皆置于商务部的审批范围之内。在此之前，只有投资额在3000万美元以上的项目，才必须向中央部门报批。
“中华老字号”和“驰名商标”为数众多，每年还在增加。据记者查证，中国的驰名商标每年都有认证，仅2005年下半年，国家工商总局就认证了98件；2001年7月至2005年4月底，人民法院共认定了29件驰名商标。另据商务部“振兴老字号工程”，希望在三年内全国能够认定1000家“中华老字号”。即便不是驰名商标或老字号，投资商看好的多数也是行业内领先的企业。
在一些业内人士看来，此举同时还给予了商务部在外资并购争议项目上很大的自由裁量空间。“影响国家经济安全”这一概念并没有进一步解释，而“不得造成过度集中、排除或限制竞争”的提法，亦可以将很多交易挡在门外。
并购新规草案还指出，“当事人未予申报，但其行为结果对国家经济安全产生实质性影响的，商务部可会同相关部门撤消其并购行为或要求当事人修改并购方案”。投资界人士认为，这种“事后撤消”的做法，将给投资方带来最大的不确定性。
针对并购操作细节的规定，业界的反应则是喜忧参半。一方面，并购新规草案首次明确了在外资并购中可以使用股权置换的办法，这不仅扩大了支付手段，亦可减少很多交易的成本。“像TCL、国美这样在境外有上市公司的企业，如果再对境外注入国内资产，就不需要通过增发融资收购了，直接换股即可。”一位多年操作境外上市的投资银行人士认为。
另一方面，并购新规草案对国内企业境外上市惯用的“红筹”模式，进行了全方位的审批强化。所谓“红筹模式”，是指内资企业在境外成立SPV公司，再由其收购境内资产，最终到境外上市，这一安排同样也适用于私募。
此次并购新规草案要求，对从SPV、WOFE(外商独资企业)的设立到上市融资及其融资调回的整个过程，实施全面审批制度。这无疑加大了境内企业海外上市和私募的时间与资金成本。
对于“红筹模式”，原来的规定是依投资额的大小，根据审批权限，大部分项目可以在市一级、区一级政府获批。由于几乎所有的VC和PE都是通过这种模式进入中国投资，商务部能否承受如此巨大的工作量、审批的时间是否有保障，业界不无担忧。
即便是被并购新规草案明确允许的“跨境换股”之路，在具体操作中也多有曲折。新规草案要求跨境换股的境外公司必须是上市公司，且“境外公司的股权最近一年交易价格稳定”。并购新规草案还称，境内机构以换股收购为目的在海外设置SPV，要在成立一年内完成海外上市，否则批准将被撤消，公司恢复以前的股权结构。这对长期持股后才谋求上市退出的外资机构来说，显然是难以操作的。
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